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El derecho penal como tendencia

Los problemas al momento de abordar desde el derecho penal las violencias contra las mujeres existen y no son pocos. Desde la construcción de los estándares de prueba, hasta los mecanismos alternativos al juicio, los procesos penales plantean interrogantes y dificultades que aún no han sido acabadamente resueltas.

Este debate es propuesto desde hace varios años por referentes abogadas feministas: cómo se vinculan el género y el derecho penal? Cómo armonizamos un sistema penal de garantías con la erradicación de las violencias contra las mujeres? Es justa la aplicación de mecanismos alternativos al juicio? Cuál es la adecuada política criminal a aplicar?

Ante estas complejidades existe cierta tendencia (que en algunos casos es acariciada por la lucha feminista) a anticipar la criminalización: ante la duda, que sea delito (forzando el supuesto para que entre desde el principio, como en un corset, en alguno de los artículos del código penal).

Esta tendencia no es novedosa y ha sido importada en gran medida de la legislación estadounidense. En materia de delincuencia sexual, hemos adoptado las denominadas “medidas de innocuización” o la confección de registros de delincuentes sexuales, cuyo antecedente es la “Ley Megan” (1994) que propugna que las autoridades policiales confeccionen y publiquen la información de los delincuentes sexuales registrados.

En este marco, la denuncia hecha por Mavys Álvarez contra el entorno de Diego Maradona puede invitar a algunas reflexiones. Esta tendencia (primordialmente mediática) de arriesgarse, como quien apuesta en el casino, a sentenciar preventivamente un hecho, se termina constituyendo en una premura peligrosa. Porque los procesos penales nunca son gratis: ni para las víctimas, ni para sus familias, ni para las personas acusadas (aunque finalmente lo merezcan).

En el caso de Mavys Álvarez el delito del que se acusa es el de trata de personas. Encontraremos su tipificación en los artículos 145 bis y ter. Los elementos objetivos serían: “el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países […]”. El artículo también explica que esto será delito en Argentina aunque exista consentimiento de la víctima. El artículo 145 ter plantea agravantes.

Si bien este hecho se plantea como absolutamente aberrante (y quizás no es el más adecuado para ejemplificar los conflictos entre el poder punitivo y la violencia contra las mujeres), como todo caso extremo, funciona como disparador para repensar algunas cuestiones que parecieran instaladas.

Saliendo del análisis puntual del caso (debido a la evidente razón de falta de investigación y a la sensibilidad que posee), la premura en meter al derecho penal en los conflictos como mecanismo prácticamente compulsivo esconde ciertos vicios conservadores bastante afianzados en nuestras sociedades.

En un supuesto ficticio, que una persona de 16 o 17 años viaje fuera de su país con una persona adulta de su referencia, no configura el delito de trata de personas como condición sine qua non. Y ello no significa que ese traslado, según reglas de índole administrativa (no penales), haya sido legal.

Es decir, lo primero que habría que chequear es cómo hizo esa persona para salir de su país e ingresar en otro, recurriendo a regulaciones administrativas. Porque por ejemplo, de estar autorizada, cualquier persona puede viajar en avión inclusive sola, desde los cinco (5) años de edad.

Esta distinción me parece importante ya que mediáticamente se nos induce a pensar compulsivamente en delitos penales para cuestionar aquello que no nos gusta. A modo de ejemplo: si queremos cuestionar el régimen cubano de pies a cabeza, no es necesario que hablemos de trata de personas para hacerlo. Si queremos cuestionar que una persona de 40 años viaje y tenga relaciones con una persona de 16, tampoco. Porque no todo lo que “está mal” es delito.

Los riesgos de anticipar la criminalización o de maximizarla no deberían ser ignorados, porque detrás de estos juicios de valor continúan arraigados los patrones del sistema que queremos cambiar. A los 16 o 17 años, las mujeres podemos elegir con quién queremos mantener nuestras relaciones íntimas, y si la persona que elegimos es mayor de edad, no se está cometiendo un delito.

Tampoco es ponderable la diferencia de edad entre el hombre y la mujer. Porque no existe tal regulación que prohíba que un hombre 20 años mayor tenga relaciones sexuales con una persona de 16 años. Podremos pensar muchas cosas: “es un canalla”, “es un baboso”, “es indignante”. Pero no necesariamente es un delincuente.

Es importante también reflexionar respecto de aquella afirmación de raigambre conservadora que sostiene que a los 16 años no se puede elegir libremente el consumo de sustancias. Eso es una mentira. A los 16 años se puede votar y se puede trabajar. Porqué no podría elegirse entonces con quién mantener relaciones o qué sustancias consumir?

Consumir sustancias no es delito, venderlas lo es. Y no importa la edad de la compradora para eso. Por otra parte, proporcionar sustancias está mal siempre. Pero la decisión de consumirlas no necesariamente pone a la consumidora ante una situación de abuso, por más que tenga 16 o 17 años. Por supuesto que es innegable que existe la instigación al consumo. Por supuesto que es conocido que hay ambientes que propician los escenarios más peligrosos para la vida de cualquier mujer que está en pleno desarrollo de su personalidad. Pero que “te den de probar”, puede pasar en cualquier lado: te puede dar de probar un novio, un amigo o un primo lejano. Y esa situación no necesariamente constituye un delito penal (sin referirme aquí al caso de Mavys Álvarez, en el que se denuncia una situación de abuso ante la vulnerabilidad).

Bajo el peligro de criminalizar anticipadamente, todo el aparato comienza a fallar. Un ejemplo de ello es el siguiente relato: hace algunos meses, una mujer pidió asesoramiento jurídico porque su pareja había desaparecido luego de ir a hacer las compras al supermercado. La pareja de esta mujer estaba en la fila por pagar y de pronto apareció una niña de aproximadamente 5 o 6 años diciéndole a su madre: “fue él”. La madre lo acusó de haber tocado a su hija en la góndola del supermercado. Seguidamente, denunció la situación a la persona de seguridad del local, quien no lo dejó salir y llamó a la policía. El joven pasó 48 horas incomunicado en una comisaría. Se comprobó, por las cámaras de seguridad que obviamente existen en cualquier lugar de esas características, la inverosimilitud del relato de la niña. Maximizar el poder punitivo lleva a las sociedades a extremos de los que después cuesta volver.

Por otra parte, si bien sería de una total ignorancia negar la vulnerabilidad (y no es lo que se plantea en este texto), la criminalización anticipada trae de la mano a la victimización ilimitada. Y la eterna e inacabada victimización también es peligrosa, porque si una persona siempre es víctima del patriarcado, está anulada. Y al estar anulada no se puede repensar. Repensarse desde lo más habitual hasta cuando corre peligro. Repensarse esperando incansablemente el whatsapp de la persona que no lo manda. Repensarse eligiendo dormir con personas que insultan, desprecian, expulsan, echan o hacen llorar. Repensarse eligiendo quedarse al lado de una persona que está consumiendo cocaína y está invitando a probarla. Insisto: sin negar la probada situación de vulnerabilidad que enfrentamos las mujeres, las personas LGBT, las personas indígenas o las infancias.

El tratamiento de estas cuestiones debe hacerse desde los abordajes interdisciplinarios y debe acudir a todas las ramas del derecho, sin encapricharse con el derecho penal como respuesta a todo.

Un ejemplo de criminalización anticipada ha sido el caso de la niña en situación de calle que se planteó desde las organizaciones y desde los medios prácticamente como el secuestro del siglo. Era llamativa la cantidad de notas periodísticas y relatos televisivos que sin ningún reparo desde el primer día de la presunta desaparición ya hablaban “del secuestrador” y de “la secuestrada”. Todos delitos y ni una sola prueba, lo que además de ser injusto es contrario a nuestra base constitucional. Y eso, para el secuestrador que no fue, probablemente haya culminado en una muerte civil de la que no va a poder salir fácilmente, porque además de hombre, es pobre.

Este caso también es útil para analizar a la victimización extrema, porque desde el inicio a la madre de la niña se la presentó como a una “pobre madre”. Se sentenció a la maternidad como una suerte de obediencia debida. No se pudo dar un espacio para pensar en la remota posibilidad de que existan situaciones en las que una persona no pueda cuidar de otra, aunque sea madre.

Desde el abordaje estatal, la interdisciplinariedad es central: no hay que inventar delitos para pensar en la posibilidad de que existan madres que simplemente no puedan cuidar de otras personas. Además, nada tiene de misógino eso. Misógino es asumir que por el solo hecho de ser madre se puede cuidar. Y la responsabilidad de esta situación no se la debe encontrar en el juicio anticipado al hombre que quiso llevar a pasear a una niña, que se movilizó a plena luz del día, mediante transporte público, con bicicleta a cuestas y con autorización.

El derecho penal como respuesta a todo no va a dar soluciones sostenibles en el tiempo. Y a la vez, desde el derecho penal también hay muchas cosas por hacer. Es importante invertir en investigaciones eficientes, ya que desde esa perspectiva se achicará el margen de error y se verá puesta en crisis esa suerte de dicotomía que se plantea en los procesos penales entre el género y el sistema de garantías.

Así como desde los Estados se invierte en las investigaciones de delitos económicos, puede y debe invertirse dinero para crear instituciones especializadas en materia de violencias de género.

Por otra parte, la interdisciplinariedad es fundamental para abordar las violencias estructurales, porque ayuda al tratamiento específico de la problemática y contribuye en la erradicación de prejuicios.

Julieta Pellegrino Ruiz
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Abogada, investigadora en Ciencia Penal.

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